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合同书写作中常见“陷阱”的规避方法探析

合同书写作中常见“陷阱”的规避方法探析

[作者:胡亚学 来源: 应用写作杂志社 点击数:2246 更新时间:2014-10-8 10:47:18 文章录入:yyxz]

合同书是当事人双方或数方为实现某种目的经协商同意后订立的有关权利义务关系的文书,它是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,具有法律的效用。从司法实践来看,大量民事诉讼的起因是合同纠纷,而造成合同纠纷的根本原因是当事人在合同书的写作过程中没有注意按照《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的要求进行操作,对合同要素和文字表达斟酌、审核不够,影响当事人真实意思的表达,造成当事一方或多方在理解上的偏差,形成合同陷阱。合同陷阱的形成不仅影响合同的执行力,给当事人带来经济或声誉上的损失,也给别有用心的不法分子留下了操作空间。因此,我们在合同书写作过程中,特别是在合同书初稿完成后不要急于应用,而要依据合同法,对合同文本进行必要的审核和检查,规避合同陷阱,降低合同风险。

一、“四核”避开效力陷阱

所谓效力陷阱指合同的全部或部分内容失去法律支持或执行意义,形成无效合同或无效条款,这是最严重的一类合同陷阱。如果我们在合同签订过程中对当事人和相关内容进行必要的审核,是完全可以避免的。具体来说,要保证合同的有效性,最少要做四个方面的核实工作。

(一)核资质是否合格。资质是企业、组织和自然人从事相关工作和经营活动的主体资格。一般来说,资质分为法定性资质和限定性资质。前者是国家在对行业、企业进行管理时以法规形式明确经营或从业者必须取得的资质(许可证)。包括企业单位的营业执照、特殊资质(如化学品经营资质、烟草经营许可证),个人的执业资格等等。后者则指当事一方依法在招标文件、邀约文件中明确要求经营者应具备的资格。不管是哪种资格,都是合同成立的前提条件。因此,我们在签订合同前,必须审核对方是否具有相关资质,一旦发现资质缺失、不达标或有资质造假行为,要坚决终止合作。

(二)核权限是否相符。合同法明确规定“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。通俗地讲,我们在准备合同书时要审一审合同的相关内容与合同当事人拥有的权限是否相符。有几种情况要特别注意。一是尽量不要与机关、企事业单位的内部机构或分支机构签约,因为这类机构一般不具备独立法人资格,没有对外缔约的权利。确需与上述对象签约,应审查其是否取得合法的授权文书。二是不要与没有相应民事行为能力者签约。法律规定与未成年人、精神病人签订的超出其行为能力的合同需要得到法定代理人的追认才能生效。因此,碰到这类对象,要从年龄、智力、精神健康状况方面审核其是否具有独立的、完全的民事行为能力。如果是限制民事行为能力者,应与其法定代理人协商。三是不要与越权者签约。首先,我们要审核当事人对合同标的物是否有完全处分权,与没有完全处分权者签订相关合同无疑是结网自缚。其次,与委托代理人订立合同的,要审查其代理权限,对突破权限的条款应慎之又慎,对不能取得相应代理权限者应坚决放弃。如甲公司推销员只有50万元代理合同权限,但乙公司在未审核其代理权限文件的情况下与其签订了200万元标的合同并预付40万元货款。后该推销员携款逃跑,甲公司以合同标的物价值不符合代理文件要求为由拒绝履行合同,这个教训令人警醒。再次,企业经营范围超出营业执照规定范围的,也是一种越权行为,我们同样要慎重。

(三)核内容是否合法。内容合法是合同成立的前提。合同法对此有明确的规定,国家工商行政管理总局2010年出台《合同违法行为监督处理办法》对此也有专门要求。我们在合同书写作时,要注意对约定的内容进行合法性审核。一要看合同中有无损害国家、集体或第三人利益的内容;二要看有无损害社会公共利益和社会公德的内容;三要看有无违反法律、行政法规的强制性规定内容。一旦发现上述内容,必须及时修正,否则相关约定不但得不到法律的支持,造成严重后果的还要承担相应的法律责任。如武汉某公司违反国家规定,明知某甲没有危险化学品处理的资质和能力,仍与其订立处理公司一批化学废水的合同。某甲未经任何处理将该合同项下的化学物质倾倒于一处荒山,造成大面积植被死亡和环境污染。该公司后被要求支付巨额罚款,主要责任人与某甲同被判处有期徒刑,教训何其深刻!

(四)核标识是否有效。合同法规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”从这里我们可以看到当事人签字或盖章是合同成立的标识,其有效性决定了合同书的有效性。一般来说,对合同成立标识有效性的审核可从相符性、完整性和程序性三个方面进行。所谓相符性就是要审核印章与落款单位是否相符,防止用部门章代替法人章;审核代表人是否是法定代表人或委托人,防止越权代理。完整性则要求所有该签字、用印的地方全部按要求签署,留空白;法律法规规定需批准、登记、提供担保的地方是否签署到位等等。程序性则要求按法定程序或单位内部规定程序操作,不可逆向签署。特别要注意的是,合同书最好由当事人当面签署,确需一方先签署再邮寄另一方签署的应及时对回寄的合同书进行检查,防止对方私自进行修改。

二、“四查”避开文字陷阱

众所周知,合同在订立时,当事人都认为没有问题,而分歧往往出现执行过程中。这是因为当事人的专业和受教育背景不同,对文字的理解能力也存在差异。在特定的语言环境下,这种差异会隐藏或淡化分歧,从而形成文字陷阱,影响合同的执行。从笔者研究的情况来看,文字陷阱的形成也有一定的规律性,只要我们养成推敲文字的习惯,仔细查验几个重要环节,基本可以避免出现严重的文字陷阱。

(一)查概念表达是否清楚。概念本指我们反映客观对象本质属性的一种思维形式,其语言形式表现为词和词组。这里所说的概念要清楚,就是指合同中用到的词或词组要能准确界定事物的内涵与外延,具有唯一性、排它性。要做到这一点,首先要学会辨析词义,做到用词准确。如合同中常用到“订金”与“定金”,二者一字之差,意义则相差万里。前者仅指预付款,不具备担保作用。后者则具有担保作用,合同正常执行时,定金可作预付款;交付定金的一方违约时,定金作为支付对方的违约金;收受定金的一方违约时,应双倍返还。二是当某一词语不能正确表达意思时,要注意修饰、限定到位。如某合同项下规定“订购淀粉200吨”,实际上淀粉有土豆、豌豆、红薯等不同原料加工的产品,其品质、价格差异较大,我们在合同书里就必须限定是何种淀粉。三要注意慎用“尽快”“较高” 这类模糊词语,代之以具体的时限和指标要求。

(二)查标点使用是否准确。很多人在订立合同时比较重视斟酌词语而不太注意标点符号的使用。实际上,标点是辅助文字记录语言的一套符号,具有表停顿、表语气、表词语性质的作用,甚至能引起词语、句子意义的变化。也就是说,标点符号使用不当同样会引起歧义,形成合同陷阱,应引起足够的重视。一要查漏用。由于各种原因当用标点而未用标点,会造成一语多义,引发纠纷。如甲乙两公司签订加工合同规定:“甲方为乙方生产螺丝、螺帽、垫圈等零件,三种主要设备由乙方提供。”由于文印人员粗心,漏掉逗号,引起歧义,执行中双方均坚持利于自己一方的理解,造成合同不能按时履行。二要查错用。特别是逗号和顿号的错用,在特定语言环境中会引起不同的理解。据《江南时报》报道,镇江丹阳市的一家乡镇企业与浙江海宁某皮革供应公司签订供货合同,要求对方“皮革宽度在四尺以上,有瑕疵的不要”,却误将文中的“逗号”写成了“顿号”,致使供货方所供货物全是四尺以下的皮革。如按此执行,买受方损失巨大,可谓是“一号失千金”。幸运的是丹阳市工商局及时出面与供货商反复协商,取得对方谅解,帮助企业挽回了损失。  

(三)查品质描述是否明确。我们知道,合同标的物的品质是合同履行的关键,因而在合同书写作过程中一定要检查是否对其进行了明确描述。成熟的工业产品,国家有配套的质量管理标准,一般可通过明确生产(制造)商、产地、品名、商标、规格等加以限定。服务类产品可通过规定服务主体、服务等级或关键指标(服务标准)的方式加以明确。矿产品、农产品则要通过明确原产地、描述外形,规定有效成份含量等方法进行品质保证。当然,对于非鲜活类产品也可采取约定样品的方式明确商品品质。值得注意的是,凡能用一种方法表示品质的,一般不宜同时采用两种或两种以上的表示方法,如同时采用凭规格和凭样品交货时,会给履约造成困难。此外,产品的包装也是品质的一部分,凡对其有特定要求的,一定要作明确规定。

(四)查计量运用是否规范。数量是合同的主要条款之一,也是合同当事人关注的重点。我们知道,在生产经营中“数”只有与特定的计量单位紧密结合在一起,才能准确地描述事物的数量特性;只有在有资格的主体主导下,采取科学的方法测量,才能得到与标的物相符的数量表达。令人遗憾的是,很多人对数量的关注更多的是关注数,而忽视计量。这里所说的计量规范运用有三个方面的含义:一是计量单位要规范,要采用法定的计量单位,不能采用打、包、捆、袋等不规范的计量单位。二是计量主体要规范,法律、法规有规定的,应由法定的单位进行计量;法律法规没有规定的,应由双方约定一方或第三方进行计量。三是计量过程要规范,对计量的时间、地点、工具、方式等应作明确规定。大宗货物和贵重货物这一点尤其重要,稍不注意就会有较大出入,造成不应有的损失。

三、“四审”避开执行陷阱

除解决合同的有效性,避开文字陷阱,准确表达约定事项之外,我们还要在宏观上对合同书进行整体审查,评估合同的可操作性,找出合同执行中可能出现的漏洞,采取必要的措施,扫清合同执行障碍,规避风险。

(一)审当事人信用是否良好。目前,人们在经营活动中越来越重视合作对象的信用。原因是有些单位或个人虽然有合格的资质,但由于经营理念或经营状况的变化,信用和履行合同的能力变差,也会给我们的经营活动带来严重后果。因此,我们在签订标的额较大的交易或需长期履行的合同时,一定要对对方的信用进行审查。一要到工商、税务、银行等单位调查对方的资信记录;二要考察对方的经营状况,看其有无履约能力;三要看其与其他单位的合作情况,看其履约信用。一旦发现对方存在信用问题应立即终止合作或采取必要的风险防范措施。

(二)审要素是否齐全规范。合同要素分为形式要素和内容要素,前者指在结构上的标题、约首、正文、生效标志、附件等部分;后者指合同法规定必须写明的标的、数量、质量等8项主要条款。不管是哪一种,都要求要素齐全规范。在审查合同书要素时以下四个方面要特别注意:一是要注意合同书、协议书与意向书的区别,不得用意向书代替合同书、协议书;二是当事人的名称、姓名、住所要与法定文件上的对应信息、合同成立标识保持一致;三是签约地点要注明,因为我国民事诉讼法第 25 条规定合同当事人可以选择合同签订地作为诉讼管辖地,为合理处理合同纠纷增加了一种选项;四是合同附件是合同的组成部分,与合同正文具有同等法律效力,如与正文分开装订,应在显要位置注明其归属并由合同当事双方做上标识。

(三)审责任界限是否清晰。签订合同的主要目的是明确双方的权利和义务。我们在审查一些合同文本时,发现它看起来要素齐全,双方的权利和义务似乎也很清晰,但由于没有很好地从执行的角度去表述,造成双方的责任界限不清晰或存在间隙,影响了合同的履行。如一则合同将交货地点表述为:“该项货物由乙方运至武汉”。 甲方在武汉的总部只有办公场所没有仓库,下属的20多个营业场所分布在武汉各区,致使乙方不知货物该运往何处。沟通过程中,甲方要求乙方分送,乙主认为分送运费过高,坚持送往一处,从而引发纠纷。合同中这类责任不清的情况在合同履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议等条款的表述中很容易发生,一定要从执行的角度出发进行仔细审查。

(四)审防范措施是否到位。为了降低合同风险,我们可以采取一些必要的方法减少合同不能正常履行带来的损失。因此,对于标的额较大的合同,我们要审查防范措施是否到位。常见的方法有收取定金、订金、违约金,要求保证,提供抵押、质押等等。人们在长期的实践中总结出的一些方法也值得我们借鉴:一是化整为零法,将标的额较大的合同分几次履行,分散风险;二是分步法,根据交货方式、付款期限等将合同有计划、有步骤地分解为对等的几个“子合同”,一旦对方未按期履约,即可及时终止或变更合同;三是同向法,即在向外发货(汇款)时保持发货(汇款)人与收货(收款)人一致,如果对方毁约,由于所有权未转移,不会造成较大损失;四是约定条件法,对合同的效力约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

 

(作者:黄冈职业技术学院教授)

 编辑:王竹洁

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