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浅议招标文件的写作误区

浅议招标文件的写作误区

[作者:张挪亚 来源: 应用写作杂志社 点击数:2279 更新时间:2016-4-10 15:37:38 文章录入:yyxz]

伴随着社会经济的不断发展,为了规范采购行为,提高采购效率,越来越多的采购活动采用了招标的形式。特别是在《中华人民共和国招标投标法》实施以后,明确规定了必须采用招标的项目,这带来了招标活动数量的剧增。招标文件作为招标活动中的重要文件越来越受到重视,笔者在多年起草和审核招标文件的过程中,发现了许多招标文件写作中的问题,试作以总结分析 。

招标文件是由招标人编制的关于招标项目内容、要求及对投标人要求的正式文件。招标文件一般包括招标公告(若是邀请招标则是投标邀请函)、投标须知、技术要求、合同条款和投标格式等几大部分。因为招标项目大多是资金投入大、价格高、技术复杂的项目,因此招标文件的内容较多,专业性较强,它不仅涉及招标具体项目的专业知识,而且涉及招标投标的法律知识,因此,每一份招标文件都是招标活动的核心文件,它的质量事关整个招标活动的成功与否,因此其重要性不言而喻。在实际工作中,起草人由于缺乏招投标法律知识和具体的写作知识,造成招标文件千篇一律,不符合具体的招标项目要求,有的还存在许多法律风险和漏洞,不仅没有实现招标人招标工作的目的,而且还给招标人造成了损失。下面就起草招标文件中存在的一些误区分析如下:

误区一:照搬网络上的格式文本

招标投标活动是一项专业性较强的经济活动,它需要专业的法律知识和经济知识。现实中许多从事招标工作的人员因缺乏招标活动的专业知识,在起草招标文件时直接从网络上下载一些固定格式的招标文件,用于自己的招标项目,这是非常不可取的。每一个招标项目都有其自身的特点和内容,每一个单位对招标项目都有其不同的规定和要求,特别是对于一些工程建设项目的招标,由于各个工程项目千差万别,这些个性化要求和特点都要在招标文件中体现出来,如果采用千篇一律的格式文本,必然会给随后的招标工作埋下隐患,也不利于今后招标项目的具体实施。

误区二:忽视了法律的强制性规定

招标是法定的一种公开采购形式,它的目的是提高经济效益、保证项目质量。因此法律对招标活动有一些强制性的规定,这些规定是每一项招标活动必须遵守的,然而现实中由于招标人缺乏法律知识往往会忽视了这些规定,为招标活动埋下了隐患。试举几例说明:

1:某单位招标文件中对投标人资格规定如下:

3.投标人资格要求

3.1投标人具有独立法人资格及独立承担民事责任能力的中国境内制造商,投标人为增值税一般纳税人;

3.2投标人须具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;在劳动保护、节能减排与生态环境保护方面符合国家规定要求;提供的产品应符合国家、行业、招标人质量安全标准要求;

3.3 投标人应是在××省××市注册的有限责任公司;

3.4 能够提供有效的法人代表身份证或法人代表授权委托书、被委托人身份证,企业营业执照、税务登记证、增值税一般纳税人相关资格证明材料、企业组织机构代码证、银行开户许可证等;

3.5 投标人无因产品质量问题被行政机关通报或被媒体报道;

分析:上例中第3.3条要求“投标人应是在××省××市注册的有限责任公司”,不仅从地域上,而且从企业性质上设置了排他性条件,明显地限制了投标人的范围,且这一条件与招标项目无任何关联性,将大量的潜在投标人排斥在外。这样的条件限制不仅与招标活动应当遵循的公开公平公正的基本原则相违背,而且也违反了法律的明确规定。招标人在设置投标人资格条件时要注意:不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人,包括:就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件; 对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式等。

因此第3.3条应当修改为:

3.3 投标人应是依法注册的公司、企业等经济组织。

2:某单位招标文件中对签订合同规定如下:

7.4签订合同

7.4.1 自中标通知书发出之日起30日内,招标人可以和中标人就合同条款进行协商,就价款、工期等达成一致意见后订立书面合同。

7.4.2中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向使用单位提出附加条件或者更改合同实质性内容的,招标人有权取消其中标资格,其投标保证金不予退还;给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿。

7.4.3中标人应当按照合同约定履行义务,完成本项目的履行工作,严禁转让、转包(代工)给他人,一经发现,取消其中标资格。

7.4.4招标文件、投标文件和评标时经评标委员会认可的中标人的澄清、说明或者补正,均作为合同附件。

7.4.5 发出中标通知书后,招标人无正当理由拒签合同的,招标人向中标人退还投标保证金。

分析:上例中第7.4.1条中“招标人和中标人就合同条款进行协商,就价款、工期等达成一致意见后订立书面合同”的条款,显然违背了投标活动的竞争性、确定性和程序性。按照合同法的原理,招投标活动中的招标公告是要约邀请,投标是要约,中标是承诺,下达中标通知书即视为承诺送达,双方已经用招标文件、投标文件对合同条款达成一致,合同缔约过程已经完成,双方应根据上述文件签订合同。如果此时再就价款、工期协商做出背离投标文件的变更,即便双方协商一致也是违反法律规定的,且对其他投标人是不公平的。因此,在中标通知发出后,应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

另:上例中第7.4.5条中“发出中标通知书后,招标人无正当理由拒签合同的,招标人向中标人退还投标保证金”的条款,即便这样写入招标文件,仍无法规避招标人拒签合同所应承担的缔约过失责任。如前所述,招投标活动是一个程序严格的合同缔约过程,双方在缔约过程中都投入了时间、人力、物力和财力,一旦下达中标通知书,视为双方对主要合同条款达成一致,签订书面合同成为双方共同的义务。与中标人一样,如果招标人拒签合同,不单是退还投标保证金,还要承担缔约过失责任,若给中标人造成损失的,还应当赔偿损失。

因此上述两条应当修改为:

7.4.1 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,依据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

7.4.5 发出中标通知书后,招标人无正当理由拒签合同的,招标人向中标人退还投标保证金;给中标人造成损失的,还应当赔偿损失。

3:某单位招标文件中对投标保证金规定如下:

3.4投标保证金

3.4.1投标人应按投标人须知前附表规定的金额及递交时间递交投标保证金,并作为其投标文件的组成部分。未按要求提交投标保证金的,其投标文件作废标处理。

3.4.2 未中标的投标人的招标保证金将在本项目合同签订后10日内予以无息退还;中标人的投标保证金在本项目合同签订后30日内无息退还。

3.4.3有下列情形之一的,投标保证金将不予退还:

1)投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件;

2)由于投标人的原因致使招标工作不能顺利进行的;

3)开标时,扰乱会场秩序,经劝阻无效的;

4)投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;

5)中标人在收到中标通知书后,无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保;

6)有关法律、法规规定的其他不予退还投标保证金的情形。

分析:上例中第3.4.2条中“未中标的投标人的招标保证金将在本项目合同签订后10日内予以无息退还;中标人的投标保证金在本项目合同签订后30日内无息退还”的条款,不仅在时间上违反了法律规定,而且不计算利息也侵犯了所有投标人的合法权益,一旦产生争议,将对招标人十分不利。根据法律规定,招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

因此第3.4.2条应当修改为:

3.4.2 招标人最迟应于书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金(含银行同期存款利息)。

误区三:掉进了招标活动的数字陷阱

由于招投标活动的法定性、规范性和程序性,其每项活动都有着严格的规定和要求,招标人在起草招标文件时,对于招标活动过程中涉及的人数、比例等数字不能随意设定,必须吃透相关规定,科学合理设定,满足法定要求。与招投标活动有关的一些含有重要数字的条款有:

(一) 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书;

(二) 投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标;

(三)招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%

(四)招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%

(五) 依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

上述数字要求,大多是设置了一定范围和幅度,招标人在起草招标文件时,可以在允许的范围内根据招标具体情况确定一个数字,既满足法律的强制性要求,又满足招标活动的个性化需要。

误区四:未满足招标活动的时间要求

为了保证招投标活动的公开、公平和公正,国家以法律、法规、规章的形式对每个程序都进行了明确的规定,通过招投标活动的程序公正来保证招投标活动的结果公正,其中最为重要的就是对各个活动过程的时间要求。招标人在起草招标文件时,经常会为了加快进度、提高效率而忽视了这些,人为地缩短时间,或者期限未到就进入下一个程序,还美其名为“程序交叉进行”,殊不知这些违反时间规定的行为都是招投标活动中的“硬伤”,看似目的正当的小错误,可能导致整个招投标活动因违反法定程序而无效,造成无法挽救的严重后果。笔者整理的招投标活动过程的主要时间要求的条款有:

(一)招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

(二)招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。

(三)开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

(四)资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。

(五) 依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。 

(六)招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

(七) 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

招标人起草招标文件时,要在详细了解上述时间要求的基础上,在不违反法律规定的前提下,列出招投标活动时间进度表,统筹规划、合理编排,尽可能缩短招投标活动的时间,达到规范与效率的统一。

综上,每项招投标活动背后都是一项重要的工程或项目,招标文件作为招投标活动的“纲领性文件”,每个招标人必须给予高度重视,在起草招标文件时,要全面把握法律规定和项目具体需要,统筹兼顾,规范程序,提高效率,避免常见的写作误区,用一份合法、规范、严谨、高效的招标文件来指导和统领招投标活动,确保每项招投标活动都取得圆满成功。

 

(作者:河南中烟洛阳卷烟厂法律顾问)

编辑:王竹洁

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